王彬

     一、案情简介与争议焦点

     原告：胡某

     被告：武汉市某建设开发有限公司（以下简称“建发公司”）

     被告：某区公证处(以下简称“公证处”)

     2001年9月7日，原告胡某与被告建发公司签定商铺买卖合同，约定：原告以总价36万元购买被告位于某区大市场交易厅第二幢25号、26号门面；合同签定时一次性付款，被告一年内为原告办理房屋所有权证和土地权使用证；被告不按期办证应向原告按购房总金额的35%支付违约金并赔偿经济损失。原告于合同签定当日一次性支付了全部购房款36万元。2001年9月19日双方当事人又到公证处办理了合同公证手续。在诉讼中，原告对公证笔录中的对所购商铺已被被告建发公司抵押的情况不予认可，认为该部分内容是事后添加的，并当庭提出笔记鉴定的申请。在公证处出具的公证书中对商铺的权利瑕疵只字未提。公证处当庭拒绝对公证笔录进行鉴定。诉讼中，被告建发公司提供一份2002年9月30日该公司提交给中国银行武汉市某支行的抵押解冻清单，中国银行武汉市某支行在清单上盖章表示同意。被告建发公司辩称未给原告办证是因为原告未按规定交纳办证费用，但未就其已通知原告交纳有关费用举证，在一审举证期限内，被告建发公司未提供原告所购商铺已解除抵押的证据。原告因所购商铺不能办理两证，诉请法院判令被告建发公司退还36万元购房款及利息，并赔偿经济损失36万元；判令公证处承担连带赔偿责任并退还公证费600元。

    在再审中，法院追加中国银行股份有限公司武汉市某支行为本案第三人。原告变更撤回对公证处的起诉，并变更诉讼请求，要求建发公司为其办理两证并承担违约责任。法院裁定准许原告撤回对公证处的起诉。

    本案案由为商铺买卖合同纠纷。争议的焦点为：被告建发公司是否存在隐瞒所售商铺被抵押的行为及责任。

    二、一审、再审的裁判推理

    一审认为，被告建发公司在与原告签定商铺买卖合同之前，已将出售给原告的商铺抵押给中国银行武汉市某支行，并未将这一事实告知原告。对公证处的笔录不作为有效证据。被告建发公司故意向原告隐瞒所售商铺已经抵押的事实，违反了《合同法》第五十四条及《担保法》第四十九条的规定，属无效的民事行为，原告的诉讼请求应予支持。被告公证处与原告之间的纠纷属于另一法律关系，应另行解决，本案不一并处理。判决原告与被告建发公司于2001年9月7日签定的商铺转让合同无效，建发公司返还购房款36万元给原告，赔偿原告损失18万元，并赔偿36万元的利息。原告将所购商铺退还建发公司。驳回原告对公证处的诉讼请求。

    再审认为，建发公司和原告间签定的商铺买卖合同已为有效公证文书所证实，合同真实、合法、有效。双方当事人应履行合同义务。原告在诉讼中未能提供足以推翻公证文书的证据，主张合同无效的诉讼理由不能成立，原审诉讼请求不予支持。再审案件应当围绕原审诉讼请求进行审理，原告在再审阶段变更诉讼请求不符合法律规定，本院不予接受，应另行处理。原审判决认定事实错误，导致实体处理不当，应予纠正。判决撤消原审判决，驳回原告的诉讼请求。

    三、对一审、再审裁判的思考

    本案一审、再审法官根据同样的证据推理，得出了全然不同的结论。笔者赞同一审的裁判，尽管在判决主文的表述上，一审没有就本案举证责任分配以及由此认定的法律事实和法律裁判之间的法理依据进行充分阐述，但至少一审对证据的认定以及判断推理，在潜意识里考虑到了证据的或然性与盖然性。反观二审判决，判决主文前后不能呼应支持，在法律推理和判决结果之间甚至没有来得及建立对应关系（更不谈完全、严密的对应关系），就匆忙判决驳回原告诉讼请求，感觉牵强。

    本案是商铺买卖合同纠纷，双方争议的焦点是建发公司是否能够完全履行合同义务。首先，本案原告已经完全履行了其合同义务——支付房款的义务，被告建发公司部分履行了其合同义务——交付铺面给原告，但对于办理两证的合同义务也是使房屋买卖合同生效的义务，却迟迟未予履行。对于未予履行该义务的原因，原被告各执一词：原告称经其事后查问房产部门，才知道其购买的商铺已在签定合同前被建发公司抵押，使其能否取得商铺的合法所有权处于不确定状态；被告建发公司则坚持在合同签定前已经告知原告商铺被抵押的事实，而且将公证处的笔录（而不是正式的公证文书）作为证据。对于公证处的笔录，原告提出，有关告知其商铺被抵押的事实是事后添加的，并当庭提出笔迹鉴定的请求，公证处却无故不同意鉴定。分析至此，公证处的公证笔录的效力就需要法官运用通常人的认知进行判断：从公证的时间上看，是在原告与被告建发公司已经签定合同并且原告已经全面履行了合同义务以后，双方才进行公证的，那么可以合理地推断，公证的目的更大程度上是为了敦促被告建发公司完全履行其合同义务。从公证笔录的效力上看，首先公证处没有陈述拒绝鉴定的理由；其次，如果笔录是真实的、未经添加的，那么鉴定结论对两被告有利，原告不仅要承担由此带来的不利诉讼后果，还要承担鉴定费。公证处断然拒绝这样一个几乎是零成本的行为，本身就使人不得不对公证笔录存疑。从具有法律效力的公证文书的内容看，没有任何涉及抵押的内容，仅仅只是就原告与建发公司签定了商铺买卖合同的事实进行了形式上的公证。再者，关于本案所涉商铺的权利瑕疵问题，在双方签定的商铺买卖合同中也没有任何表述。

    总结以上的分析推理，公证笔录无效的盖然性大于其有效的盖然性，一审法官据此认定在合同签定前，被告未告知原告所售商铺抵押的事实就是法律事实。而再审法官却在原告对公证笔录提出异议后，将证明公证笔录有效性的举证责任分配给原告，即便原告在再审中撤回了鉴定申请，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《高法民事诉讼若干意见》）第七十三条规定：“依照民事诉讼法第六十四条第二款规定，由人民法院负责调查收集证据包括：……⑵人民法院认为需要鉴定、勘验的……”，法院对于这样一份关系到本案关键法律事实认定的证据，完全可以委托鉴定，再审法官却没有委托鉴定。在再审判决书中，认定合同真实、合法、有效（因为被告建发公司不存在隐瞒出售商铺被抵押的事实），双方当事人应当履行合同规定的义务。接着就本案谁没有履行合同规定的义务却避而不谈，只是陈述“原告在本案审理期间未能提供足以推翻公证文书的证据（由此得出被告建发公司不存在隐瞒出售商铺被抵押的事实），其主张合同无效的诉讼理由不能成立”，同时又以本程序属于再审程序，原告不能变更原审的诉讼请求（再审中，原告变更诉讼请求，要求被告建发公司继续履行合同义务，为其办理两证。）为由，判决驳回原告的诉讼请求。

    四、举证责任分配的程序实体意义。

    举证责任是为平衡双方当事人利益的需要而设置的，民事诉讼的举证责任遵循的一般原则是“谁主张，谁举证”。但是，在法律实务中，因为诉辩双方对同一份证据往往有不同的看法，甚至会对证据的真实性提出质疑，故在法官对一份证据的真实性、合法性、有效性等做出判断之前，就当事人对其的否定以及否定之否定，会将责任在当事人之间进行转移。这种转移，除了依据法律的相关规定，更大程度上要依赖法官基于法律思维及司法经验得出的逻辑判断推理，根据已知的基础事实对未知事实作出合理科学的判断，进行合理的分配。这种当事人举证责任的转移，也是法官自由裁量权的一部分，法官的自由载量权应限制在公平、正义、合理的法律价值的范围之内 。

    笔者认为，一审法官运用证据、逻辑推理和经验法则，对举证责任进行了合理的分配，因而对案件事实做出了更接近法律真实的判断。根据最高人民法院《民事诉讼证据司法解释》第七十三条第二款“因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”，本案中，原告的异议不利于公证处，而公证处没有任何理由却拒绝鉴定，在这种情形下，笔者认为一审法官推定原告的异议成立并无不妥，但如果一审法官能够在判决书中对这份证据的认定过程加以阐述，也许可以避免再审程序的启动。

    证据盖然效力的两种可能性之间还必须存在一般和个别、常规和例外的关系。在处理具体案件时，不能笼统地因当事人对其“主张”不能证明和证据不足，均由其承担败诉的法律后果。应根据“主张”的性质不同，承担不同的法律后果。本案原告遭受了实际损害，是权利保护的期待者，本身就处在需要救济的弱者地位。本案相关的公证笔录都在公证处手中，原告对此只能被动地接受，情况对原告来讲本身相当不利，在他提出笔迹鉴定的申请后，仅仅因为公证处不同意鉴定，再审法官就免除了占有证据的公证处的举证责任，而由原告负完全的举证责任，无异于拒绝对其实施法律保护，事实上再审判决也的确如此。可见，法官的法律思维和判断推理能力，对使得对证据的取舍、对证据证明力的大小强弱的判断，对举证责任的分配，都有着很强的主观性和模糊性，而这些恰恰又决定着案件最终的结局。

    从效率上看，本案原告经过一审、再审程序，历时三年诉讼，最后的结果是回到了诉讼前的状态，其权利的保护仍然处于不确定状态，原告作为权利受到侵害的一方，要求尽快得到司法救济的愿望最终没有实现。

（作者系区人大常委会办公室调研科科长）